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执照的概念和特征

营业执照是特殊物,其价值不同于一般物的价值,体现为营业执照所赋予权利人的主体资格和营业资格。根据我国法律规定,营业执照不得出租、出借和转让,也就是说,这种资格为权利人所独有,他人不得使用。出租营业执照行为就是指营业执照权利人将营业执照赋予其独有的主体资格和营业资格许可他人使用,即许可他人以自己的名义从事营业执照所核准范围的经营活动,从中获取利益的行为。出租营业执照行为是违法行为。
  出租营业执照违法行为一般需具备如下法律特征:
  (一)出租人的故意性。出租人故意将自己的名义许可他人使用,而非基于被强迫或被他人盗用。
  (二)出租人的受益性。出租人许可他人使用自己的名义从中获取利益(包括金钱、其他物质利益和非物质利益)。
  (三)承租人的行为性。承租人使用出租人的名义从事了营业执照所核准范围的经营活动。
  (四)承租人的独立性。承租人是相对于出租人的独立主体。表现在:(1)承租人不隶属于出租人;(2)承租人自主从事生产经营,包括进货、生产、销售、价格、用工等经营管理活动都由其自主决定;(3)承租人自负盈亏。除按约定(比例或定额)交付出租人费用(或其他利益)外,承租人赢利自得,亏损自负。
  在认定出租营业执照违法行为时,应注意以下两点:
  (一)不以营业执照占有权的转移与否为认定出租营业执照行为的法律特征。出租一般是指权利人将对物的使用权或占有权许可他人使用从中获取利益的行为,即转移物的使用权或占有权。而营业执照是特殊物,出租营业执照行为不同于一般物的出租行为,不以对营业执照的占有权转移为法律特征,即使出租人仍持有营业执照,只要其许可他人以自己的名义开展了营业执照所核准范围的经营活动,并从中受益,就符合出租营业执照行为的法律特征,应认定为出租营业执照违法行为。
  (二)不因出租人要承担承租人的相关法律义务而否定出租营业执照违法事实。承租人之所以要承租营业执照,都是因为自己没有相应的主体资格和经营资格,因此,承租人在经营活动中,包括承揽业务、招投标、签订合同、往来汇款、交纳税费等,自然要以出租人的名义做出。虽然多数出租人在与承租人签定协议时都约定承租人在以其名义经营时风险自负,后果自担,但这种约定不为法律认可,属于无效条款,出租人自然要承担承租人的相关法律义务。但是,出租人承担承租人相关法律义务与否,与认定其是否出租营业执照违法行为无关。只要营业执照权利人许可他人以自己的名义开展了营业执照所核准范围的经营活动,并从中受益,就符合出租营业执照行为的法律特征,应认定为出租营业执照违法行为。
  因此,我们在查处出租营业执照违法行为时,要围绕营业执照权利人是否故意许可他人使用自己名义、是否从中受益,相对人是否以营业执照权利人名义从事了营业执照所核准范围的经营活动、是否独立于营业执照权利人四个方面调查取证,只要证据齐全,充分反映前述四个法律特征,就可以认定出租营业执照违法事实。

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